Proporcionalidade do aviso prévio - Lei nº. 12.506/2011 e Nota Técnica nº. 184/2012. Com a promulgação da Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, que regulamentou o aviso prévio proporcional previsto pela Constituição Federal, muitas dúvidas surgiram em face dos inúmeros aspectos polêmicos do texto.
Num primeiro momento, o Ministério do Trabalho e Emprego tratou do assunto por meio do Memorando Circular nº 10, de 27 de outubro de 2011. No entanto, alguns dos entendimentos e interpretações ali abordados foram alterados com a edição da Nota Técnica nº 184, também daquele Ministério, de 25 de abril do corrente.
Dentre as novas interpretações, destacou-se o entendimento acerca dos dias adicionais por tempo de serviço na mesma empresa.
A FECOMERCIO SP, em informação divulgada quando da edição da lei, em outubro passado, manifestou seu entendimento segundo o qual o acréscimo de 3 dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador computar-se-ia a partir do momento em que a relação de emprego ultrapassasse dois anos. Esse mesmo entendimento foi, num primeiro momento, sustentado pelo Ministério do Trabalho, através da Memorando Circular nº 10, de 27 de outubro de 2011.
Com a edição da Nota Técnica nº 184, na ótica do Ministério do Trabalho, o acréscimo de 3 dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador computar-se-á a partir do momento em que a relação supere um ano na mesma empresa.
Esta nova interpretação da lei gera implicações em face da indenização adicional a que se refere a Lei nº 7.238, de 29. 10.1984 (1)
Com razão, com a aproximação da data-base, em 1º de setembro (2), a questão da indenização adicional a que se refere a Lei n. 7.238, de 29. 10.1984 (3) tem gerado dúvidas.
Com efeito, tal indenização equivale a 1 (um) salário mensal - salário básico mais adicionais legais ou convencionais ligados à unidade de tempo/mês, exceto quanto à gratificação natalina (4).
Considerando-se que o aviso prévio, ainda que indenizado, é considerado para efeito do cálculo da indenização (5), a proporcionalidade a que se refere a Lei nº 12.506/2011, segundo a nova interpretação dada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, através da Nota Técnica 184/2012, deverá ser observada em sua integralidade para verificação da incidência da indenização, devendo ser observado o critério de 3 dias adicionais a partir de um ano completo de serviço.
Com base no entendimento acima, e dependendo do tempo de serviço do empregado, diversas situações podem ocorrer, deixando as empresas a mercê de autuações e de recusa nas homologações.
Em face do exposto, podemos montar alguns cenários, considerando-se a data-base em 1º de setembro, conforme segue:
a) Empregado que tenha atingido o limite máximo da proporcionalidade do aviso prévio, ou seja, que tenha 20 (vinte) anos de serviço, terá direito ao aviso prévio de 90 (noventa). Caso tenha sido dispensado entre os dias 04/05 a 02/06/2012 faz jus à indenização adicional equivalente a uma remuneração. Sendo pago, nada há que considerar.
b) Agora, se o mesmo empregado utilizado no exemplo acima foi dispensado em 15 de junho de 2012, não fará jus à indenização adicional, contudo, terá direito ao reajuste salarial com base no índice que for negociado, porquanto, o aviso prévio, como dito, projeta-se para o futuro (6) (7). Nesta situação, é comum o homologador, no ato da rescisão contratual, fazer uma ressalva no TRCT.
c) Tendo o empregado menos de 1 ano, o que lhe dá direito a 30 (trinta) dias de aviso prévio, para se saber se incide ou não a indenização adicional, recomendamos a leitura do informe 135/2011 sobre o assunto.
Conclusão
Em conclusão, a partir da publicação da Lei n. 12.506/2011, e da nova interpretação dada pelo Ministério do Trabalho e Emprego com a Nota Técnica nº 184/2012, as empresas que forem dispensar funcionários com considerável tempo de serviço (mais de 1 ano) devem observar o quadro ali divulgado como parâmetro para se apurar se o funcionário tem ou não direito ao adicional por dispensa ocorrida nos (30) trinta dias que antecedem a data-base da categoria.
Por fim, é importante que o adicional em questão não seja confundido com aquele previsto em instrumentos coletivos de trabalho.
Nota Técnica n. 184/2012/CGRT/SRT/TEM FECOMERCIO
Tempo de Serviço Aviso Prévio Proporcional Tabela de Incidência -
(anos completos) ao Tempo de Serviço Data base dos Comerciários
(n° de dias) (setembro)
0 30 Ver alínea "c"
1 33 Se o empregado foi
dispensado do dia 30/06
ao dia 29/07 tem direito
ao adicional
2 36 Empregado dispensado do
dia 27/07ao dia 26/07 tem
direito ao adicional.
3 39 Empregado dispensado do
dia 24/06 ao dia 24/07 tem
direito ao adicional.
4 42 Empregado dispensado do
dia 21/06 ao dia 21/07 tem
direito ao adicional.
5 45 Empregado dispensado do
dia 17/06 ao dia 17/07 tem
direito ao adicional.
6 48 Empregado dispensado do
dia 15/06 ao dia 14/07 tem
direito ao adicional.
7 51 Empregado dispensado do
dia 12/06 ao dia 11/07 tem
direito ao adicional.
8 54 Empregado dispensado do
dia 09/06 em diante tem
direito ao adicional.
9 57 Empregado dispensado do
dia 06/06 ao dia 05/07 tem
direito ao adicional.
10 60 Empregado dispensado do
dia 03/06 ao dia 02/07 tem
direito ao adicional.
11 63 Empregado dispensado do
dia 31/05 ao dia 29/06 tem
direito ao adicional.
12 66 Empregado dispensado do
dia 28/05 em diante tem
direito ao adicional.
13 69 Empregado dispensado do
dia 25/05 ao dia 23/06 tem
direito ao adicional.
14 72 Empregado dispensado do
dia 22/05 em diante tem
direito ao adicional.
15 75 Empregado dispensado do
dia 19/05 ao dia 18/06 tem
direito ao adicional.
16 78 Empregado dispensado do
dia 16/05 ao dia 14/06 tem
direito ao adicional.
17 81 Empregado dispensado do
dia 13/05 ao dia 11/06 tem
direito ao adicional.
18 84 Empregado dispensado do
dia 10/05 ao dia 08/06 tem
direito ao adicional.
19 87 Empregado dispensado do
dia 07/05 ao dia 05/06 tem
direito ao adicional.
20 90 Empregado dispensado do
dia 04/05 ao dia 02/06 em diante
tem direito ao adicional.
De resto, repetimos aqui o que dissemos nas divulgações anteriores, sobre a mesma matéria:
NOTA: A nota técnica do Ministério do Trabalho e Emprego serve para orientar as homologações de rescisões de contrato de trabalho efetuadas pelas superintendências do trabalho e a fiscalização do Ministério. Ainda que o documento não vincule nem as empresas nem as decisões judiciais, entendemos que há implicações práticas importantes, uma vez que, dificilmente, as empresas conseguirão efetuar homologações, seja no órgão do Ministério do Trabalho e Emprego, seja no sindicato representativo da respectiva categoria profissional, de maneira diversa do entendimento exarado na nota técnica em comento. Entretanto, recomendamos que as homologações que ensejem controvérsia sejam efetuadas com ressalvas. Por fim, é importante destacar que, em relação a essas e a outras questões polêmicas, a decisão final será sempre dada pelo poder judiciário.
Era o que tínhamos a esclarecer.
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(1) Art. 9° - O Empregado dispensado, sem justa causa, no período que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
(2) Data-base é o período do ano em que patrões e empregados se reúnem para repactuar os termos dos seus contratos coletivos de trabalho. Por serem fruto de acordo entre as partes, as datas-base podem variar conforme a categoria profissional.
(3) Art. 9° - O Empregado dispensado, sem justa causa, no período que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
($) Súmula n.° 242 do TST - A indenização adicional, prevista no art. 9° da Lei 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9° da Lei 7.238 de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina.
(5) Súmula n° 182 do TST - O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9° da Lei 6.708, de 30.10.1979.
(6) Neste sentido, colacionado a seguinte jurisprudência: INDENIZAÇÃO ADICIONAL CÔMPUTO DO AVISO INDENIZADO. SÚMULA 314 DO TST. A identificação do término do contrato, quando concedido aviso prévio indenizado, dá-se com a inclusão deste período, para fins de cálculo da coincidência ou não do final da avença com o período de trinta dias anteriores à data base, a fim de se averiguar o cabimento da multa da Lei nº 7.238/84. Integrando-se ao contrato, o aviso prévio indenizado desloca o dia de término da avença para o último indicado no termo de desligamento. Como esta data, in casu, ultrapassa a data base da categoria do reclamante, a multa é indevida. (TRT - 2ª Região - RO 00626200706502005 - 14ª Turma - Rel. Marcos Neves Fava).
(7) Art. 487 (...) §1° A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. grifamos.
Fonte: informativo Mix Legal Express, 118/12, publicação da Fecomercio, 3 de agosto de 2012
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